Wird eine Abmahnung ausgesprochen, wird damit zumeist die Forderung nach Abgabe einer Unterlassungserklärung mit Vertragsstrafeversprechen verbunden. In der Regel ist diese Erklärung vom Unterlassungsgläubiger vorformuliert. Zumindest wenn diese vorformulierte Erklärung vom Unterlassungsschuldner abgeändert wird, liegt hierin ein neuer Antrag auf Abschluss eines Vertrages, der vom Unterlassungsgläubiger angenommen werden kann.

Gibt der Unterlassungsschuldner die Erklärung nicht ab, wird der Unterlassungsgläubiger bei dem zuständigen Gericht Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung stellen. Gibt der Unterlassungsschuldner dann nach Antragstellung die Erklärung doch noch ab, bleibt dem Unterlassungsgläubiger nichts anderes übrig, als die Angelegenheit für erledigt zu erklären. Nach bisher herrschender Auffassung war es dem Unterlassungsschuldner geboten, sich dieser Erklärung anzuschließen. Dass dies aber nicht immer sinnvoll ist, legt Friedrich Bernreuther in einem Beitrag in der aktuellen Ausgabe der GRUR (2007, 660) dar.

Hat der Unterlassungsschuldner das Angebot auf Abschluss eines auf Unterlassung zielenden Vertrages einschließlich Vertragsstrafeversprechen abgegeben, muss dieses um wirksam zu werden, erst noch vom Unterlassungsgläubiger angenommen werden. In der Zeit zwischen dem Zugang des Angebotes und dessen Annahme entsteht eine Schwebezeit. Begeht der Unterlassungsschuldner während dieser einen Verstoß gegen die Unterlassungsverpflichtung, stellt sich die Frage, ob hierdurch die Vertragsstrafe verwirkt sein kann. Hatte das OLG Köln noch entschieden, dass die Vertragsstrafe auch in einem solchen Fall zu bezahlen sei, sah das der BGH anders. Zu Recht, wie Andreas Klein (GRUR 2007, 664) meint. Das vom OLG bemühte Argument der Rückwirkung der Erklärung überzeuge ebensowenig wie die Damoklesschwert-These, von der der BGH mit der neuerlichen Entscheidung abkehre.

Eine Studie des Zertifizierungsunternehmens Trusted Shops hat zu Tage gefördert, dass die meisten Abmahnungen gegenüber Online-Händlern wegen fehlerhafter Widerrufsbelehrungen ausgesprochen werden (s. Studie im Volltext via Trusted Shops). Vielfach erfolgen solche Abmahnungen nicht nur in einem Einzelfall, sondern es wird gleich eine ganze Reihe von Mitbewerbern abgemahnt.

Ein Ärgernis, insbesondere für Inhaber kleinerer Shops ist es, dass dabei schnell ein sehr hoher Streitwert in Ansatz gebracht wird, der dazu führt, dass die per Kostenerstattungsanspruch gem. § 12 I 1 UWG geltend gemachten Anwaltskosten des Abmahnenden einen stattlichen Betrag erreichen. Dass dies aber für den Abmahnenden teuer werden kann, belegt z.B. ein Urteil des LG Münster vom 04.04.2007 (Az. 2 O 594/06). Hier hatte ein Mitbewerber von einer Konkurrentin die Übernahme von Anwaltskosten aus einem Gegenstandswert von 25.000 Euro gefordert. Die Mitbewerberin hatte in ihrer Widerrufsbelehrung den immer wieder zu findenden Passus "unfrei versandte Rücksendungen werden nicht angenommen" verwendet und damit gegen §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V. mit § 357 II BGB verstoßen. Das Gericht hielt aber angesichts der einfach gelagerten Sache lediglich einen Gegenstandswert von 4.000 Euro für angemessen und reduzierte daher den Gegenstandswert von Amts wegen gem. § 12 IV UWG auf eben jenen Betrag. Im Ergebnis blieb der Abmahnende damit auf fast zwei Dritteln der Kosten sitzen.